Particolarità del Disegno Legge sulla mediazione in Germania

Introduzione

Il 04 agosto 2010 una commissione di esperti elabora per il Ministero della Giustizia tedesco una proposta di Legge sulla Mediazione. Il Disegno di Legge che ne viene rappresentato risulta essere semplicemente una fedele implementazione della direttiva Europea EG/52/2008.

(Nell'articolo userò entrambe le forme dei nomi: maschile e femminile, alternandole. In entrambi i casi sono intesi sia gli uomini che le donne.)

Diverse associazioni di categoria, istituti di formazione, cosi come le varie esperte della materia hanno inizialmente cercato di influenzare la posizione del Ministero pubblicando i loro pareri e le critiche al Disegno Legge presentato. Il Governo modifica la proposta della commissione solo di alcuni aspetti e pubblica all'inizio dell'anno (12.01.2011) una proposta di Legge che verrà discussa e che dovrà essere approvata dal Governo entro dicembre di quest'anno ed entrerà in vigore a febbraio 2012.

Mentre uno dei più famosi giornali del Paese, il “Süddeutsche Zeitung”, accoglie con piena soddisfazione il Disegno Legge di gennaio, definendolo una “Svolta nel sistema giudiziario tedesco“ (vedi articolo „Diramato in Germania il Disegno Legge sulla mediazione”, Pinto Caterina) gli esperti in materia di mediazione e di ADR, metodi alternativi di risoluzione delle controversie, criticano tre punti fondamentali della Legge proposta: la mancanza di incentivi fiscali, l'assenza di criteri per il controllo della qualità (della formazione) e una tutela insufficiente della riservatezza del procedimento.

Generalità del Disegno Legge

1. Tipi di procedimento, scopi e condizioni generali

Il Disegno Legge definisce tre tipi diversi di procedimento:

1. La mediazione esterna al tribunale, indipendente da un processo (außergerichtliche Mediation)
2. La mediazione svolta parallelamente ad un processo ed esterna al tribunale (gerichtsnah /gerichtsverbundene Mediation)
3. La mediazione interna al tribunale svolta da un giudice esterno al processo in corso (gerichtsinterne / richterliche Mediation)

Lo scopo della Legge è un incentivazione del procedimento di mediazione. Si tenta da una parte di garantire la riservatezza della mediazione istituendo il dovere di riservatezza (ovvero garantendo il segreto professionale) (in Art.1, Par.4) ed il divieto di testimonianza della mediatrice nel caso di un successivo processo. Dall'altra si offre la protezione dell'accordo raggiunto concedendogli il titolo di eseguibilità.

2. Termini di scadenza e introduzione della mediazione nel codice di diritto civile

Il codice di diritto civile ha aggiornato i termini di scadenza per la procedibilità* e inserisce la mediazione quale possibilità di risoluzione dei conflitti nelle seguenti materie:

ordine di procedura civile
ordinamento dei processi
ordinamento dei procedimenti in materia familiare e di conciliazione volontaria
legislazione del tribunale del lavoro
legislazione del tribunale sociale
ordinamento del tribunale amministrativo
legislazione sui brevetti e sui marchi

*Il Disegno di Legge tedesco consente il prolungamento dei termini di prescrizione per tutta la durata del procedimento di mediazione. In questo punto sia la Legge italiana che il Disegno di Legge tedesco rispecchiano la Direttiva europea in materia (2008/52/CE).

3. Costi della mediazione

Sia nella proposta di Legge della commissione sia nel Disegno Legge pubblicato a gennaio si ribadisce l'assenza di conseguenze fiscali sul bilancio del Stato, nel quale mancano anche le incentivazioni fiscali del processo di mediazione. (Punto D del Disegno Legge)
In seguito ad una prima fase della ricerca e della valutazione riguardo il procedimento di mediazione in otto Stati Federali della Germania, il Governo decide di rimandare l'introduzione di un finanziamento destinato a coprire i costi della mediazione. (Art. 1, Par. 62) Gli studi sui casi chiariranno in che modo la mediazione riuscirà a ridurre il carico fiscale degli Stati Federali.
Il governo si ripromette (già nella nota esplicativa alla Legge) di deflazionare il carico dei tribunali con la mediazione.

(Excursus: In Germania sono previsti due strumenti di sostegno alle spese processuali, che tuttavia non vengono applicati per la mediazione. Il Governo concede un sussidio per le spese processuali (Prozesskostenhilfe) se le parti, dell'accusa o della difesa, dimostrano di avere un'alta probabilità di una sentenza a favore e di non poter affrontare i costi di un processo.
In definitiva il sussidio per le spese processuali copre solamente le spese del processo conseguite dalla parte stessa. Al contrario, se la parte richiedente vince la causa è la parte perdente che deve pagare le spese processuali. Questa normativa non riguarda però i processi conclusi in prima istanza, per i quali ognuno paga la propria parte delle spese processuali.)

Alla luce della regolamentazione del sussidio per le spese processuali risulta difficile implementare il rimborso o l'assunzione delle spese di mediazione in virtù della difficoltà di delineare chiaramente fra le parti la perdente e la vincitrice in una mediazione e se questo procedimento darà luogo ad un accordo finale. (Poiché la mediazione si basa sul principio di libera volontarietà delle parti, il quale riguarda anche il raggiungimento non forzato di un accordo.)

4. Ruolo della mediatrice e riservatezza del procedimento

I mediatori principalmente sono tenuti ad informare le parti sulle caratteristiche del metodo (e quindi chiarire le differenze con il processo) e sul ruolo ricoperto.3 Se la parti raggiungono un accordo è compito loro assicurarsi che le parti abbiano piena consapevolezza dell'accordo preso e delle conseguenze di esso.

L'art. 3, Par. 5 („Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen“) obbliga la mediatrice a presentare la propria qualifica e le esperienze professionali all'inizio della mediazione assieme alla spiegazione della propria neutralità nei riguardi della questione da mediare. Quest'obbligo e stato aggiunto al Disegno Legge in una fase successiva, il quale però non prevede ne un albo professionale ne un sistema di certificazione monitorato dal Ministero.

Sia la mediatrice che le parti coinvolte nel processo di mediazione sono tenute a rispettare la riservatezza delle informazioni scambiate durante tutta la mediazione. Fanno eccezione i contenuti necessari ad attuare l'accordo, le informazioni prioritarie e quelle che non richiedono segretezza.(Par. 4, Art. 1)4

Aspetti critici del Disegno Legge

1. Sussidio per la mediazione
Uno degli aspetti più criticati nel Disegno Legge è quello della mancanza di un sussidio o di un finanziamento del procedimento di mediazione. Dopo uno scambio di opinioni con l'avvocato e mediatore Christoph Weber (dello studio berlinese „Kanzlei Fiedler, Zmija & Partner“) si è messo in evidenza che l'introduzione di un aiuto finanziario per la mediazione potrebbe essere fallito per scarso interesse politico e per evitare sgravi fiscali per i privati a spese dello Stato. Questo particolare mancante potrebbe rendere la mediazione un “bene di lusso”, inaccessibile ai mandanti che devono ricorrere ad aiuti finanziari esterni.

Ci meraviglia il fatto che il Ministero non voglia investire nella mediazione gli stessi sussidi che invece concede per i processi. Le conseguenze di questa scelta fanno scaturire la domanda se questa regolamentazione in fondo non sia in accordo con i principi di uguaglianza e di pari opportunità ribadite dall'articolo 3 della Costituzione tedesca (Art. 3 GG). Non resta che sperare che col passare del tempo il Governo implementi un aiuto finanziario o un incentivo come è successo per esempio in Austria.

2. Qualità e riservatezza nella mediazione

Il Disegno Legge e il testo precedente preparato da una commissione di esperte non regolamenta la professione e gli standard minimi per la formazione professionale.(Art. 1 § 5)5 Questi aspetti sono stati ampiamente criticati perché in questo modo diventa difficile garantire la qualità della mediazione. Uno degli esperti della commissione del Ministero della Giustizia, Eberhard Carl, spiega in un articolo i motivi fondamentali che hanno portato a prendere questa decisione. Poiché mancano le regolamentazioni basilari per il procedimento di mediazione diventa diffile formulare degli standard per la formazione professionale e l'aggiornamento dei mediatori.

L'offerta sul mercato è molto vasta, poiché in Germania esistono diverse Associazioni di categoria ed Istituti privati di formazione per mediatrici. Orientarsi per la scelta di un mediatore è difficile. Prima di stabilire degli standard è necessario fissare delle regole univoche per il procedimento di mediazione, regole che comprendono anche diritti e doveri delle mediatrici. Solo in un secondo momento si potranno allora stabilire gli standard per la formazione professionale.

Il Disegno Legge stabilisce la tipologia del procedimento (Art. 1, Par. 1) e disciplina il codice di comportamento dei mediatori secondo la Direttiva europea (Art. 1, Par. 2,3,4). Viene stabilito che i mediatori sono tenuti a rispettare e il segreto professionale e non devono apparire in giudizio come testimoni nel caso la mediazione fallisca e le parti chiedono di convocarli in causa. Inoltre la mediatrice scelta deve poter dichiarare la propria neutralità e indipendenza riguardo alla questione da mediare.

Nel decidere gli standard per la formazione professionale, la commissione di esperti si è orientata sulle altre nazioni europee. Secondo uno studio dell'Istituto di diritto privato internazionale di Amburgo “Max-Planck-Institut” la maggior parte delle nazioni prevede un sistema di certificazioni privato. Conservare una certa flessibilità nel procedimento di mediazione comporta inoltre un miglioramento dei risultati del metodo di mediazione. Il Ministero di Giustizia è convinto di poter migliorare la qualità della mediazione rinunciando ad una certificazione statale e lasciandola all'esperienza delle associazioni di categoria, che da decenni si impegnano a formare e a esaminare le mediatrici socie.

La riservatezza del procedimento di mediazione garantita nella mediazione non è completa. Si distingue infatti da quella offerta dagli avvocati e da altri ordini professionali perché si annulla nel caso di rivelazioni di carattere penale e amministrativo.

Conclusioni

I vari rinvii della discussione sulla Legge in Parlamento sono stati causati da accadimenti politici rilevanti a partire dalla primavera di quest'anno. Le associazioni di categoria, gli Istituti di formazione e le professioniste della mediazione hanno ampiamente discusso il Disegno Legge, attendendone la versione ufficiale del Testo Legge.
Ritengo che la mancanza di un sussidio per l'incentivazione del procedimento di mediazione sia da considerarsi quasi come una mancanza di stima nei confronti della disciplina. Ciò, assieme alla completa mancanza dell'obbligatorietà del procedimento e di informazione per le parti, non favorirà di certo la diffusione della mediazione in Germania.
Non ci resta che attendere la versione definitiva della Legge e osservarne i risvolti pratici nella società tedesca.

Articolo di Pinto Caterina 15.11.2011

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